进口并销售原装外国品牌产品是否会侵犯中国注册商标权人的权利?

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感谢杨凯律师@羊村送村长 提供北京法院相关案例资料。

案情
2002年开始,D公司从德国进口“艾斯特”啤酒,在中国大陆地区进行销售。D公司宣传材料明确其是德国艾斯特啤酒中国总代理。2002年7月D公司获得商标注册证,该注册商标以文字“艾斯特”和老人头图形以及德文字母“Einsiedler”组合构成,核定使用商品为第32类“啤酒”。
2007年6月德国IMEX COMMERZ公司向W公司出口:艾斯特农夫啤酒、艾斯特烈性黑啤酒、艾斯特圣彼得黑啤酒。W公司网站首页有“德国艾斯特啤酒宣传单”图片,称W公司是德国“艾斯特”啤酒在中国大陆地区的进口商,并附有进口产品上的图形标识――老人头图像以及德文字母“Einsiedler BRAUHAUS”。在企业动态栏目标有“德国艾斯特啤酒大陆总代理落户W公司”字样。
评析:
1【坚持商标权地域性原则】
商标权的地域性意味着同一个商标在两个国家归属于两个不同的法律主体是个正常现象。如,西班牙NIKE和美国NIKE是属于两个没有任何关联的企业的商标。
商标的识别功能是识别商品来源,不是识别产品真假。因此,我们不能把“产品”的真假等同于“商品来源”的真假。从商标法的角度来看,在一个国家是合法的真品,到了另一个国家销售,也许就变成了假冒商标的产品。
2【维护商标在先注册制度】
中国《商标法》规定了注册商标专用权在先注册取得的基本制度。
而本案的纠纷正是源于德国艾斯特啤酒公司一开始进入中国市场时——或者出于商标意识的淡漠,或者对中国市场没有足够的信心和重视,或者不清楚中国商标注册在先的基本规则——并没有及时在中国注册中文、外文以及图形商标。
不过,根据《商标法》第十五条的规定:“未经授权,代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册,被代理人或者被代表人提出异议的,不予注册并禁止使用。”《商标法》第41条规定:“已经注册的商标,违反本法第十五条......规定的,自商标注册之日起五年内,商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”
这里的“代理人”应该就是指代理经销商。
尽管德国艾斯特啤酒公司应该可以依据这一条请求撤销该商标注册,但是显然已经超出了商标撤销的5年期限。中国D公司的注册商标依然是合法有效的。
有的人以为中国D公司存在道德劣势。其实,“抢注”外国商标的案件并非只有中国公司会干,外国公司也照样干。上海协昌缝纫机厂"蝴蝶牌"缝纫机出口到东南亚多年,但是却被印尼公司"抢注"后反控我侵权;当年青岛“Hisense”不也被德国公司抢注?
总之,任何人都需要为自己不重视商标注册以及不及时制止商标抢注所遭遇的法律风险买单,中国公司如此,外国公司也是如此,没有什么可以怨天尤人。
3【以在先使用权抗辩?】
理解知识产权法中的在先使用,首先必须坚持知识产权的地域性原则,在外国的在先使用不能被认为是在本国的在先使用。
再者,知识产权法中的“使用”行为,是指权利人能依法禁止他人实施的某个行为(即独占权或者专用权的范围)——在专利法中是制造、销售、许诺销售、进口、使用等;在版权法中是复制、发行、传播、演绎等;在商标法中也是指加工、制造、销售,当然也包括进口和出口。
一个商品商标既可以被制造商使用和注册(制造商标),也可以被销售商使用和注册(销售商标)。
就本案而言,“艾斯特”作为产品制造者的商标是德国啤酒公司在中国在先使用的(但未在中国注册),但是作为产品销售者的商标,则是中国D公司在中国在先注册并使用(进口并在中国销售该品牌啤酒)——或者说德国啤酒公司和中国D公司在中国使用“艾斯特”商标并无先后之分(甚至中文“艾斯特”完全是中国D公司在先使用和注册的)。
因此,在德国啤酒公司无法否定中国D公司在中国在先注册的“艾斯特”商标的合法性的前提下,德国啤酒公司(包括其他在中国销售“艾斯特”啤酒的公司)根本无法以其未在中国注册的“外文”商标而来对抗中国D公司在先注册的“外文+中文”商标。
4【是否平行进口?】
有人认为,本案被告进口、销售的是“真品”啤酒,因此,涉及平行进口问题。
平行进口(Parallel Imports)一般是指未经知识产权权利人授权的进口商,将由知识产权权利人自己或经其同意在其他国家或地区投放市场的产品,向该知识产权人或其独占被许可人所在国或地区的进口。因为平行进口的产品是真品,且其销售是经过权利人同意的,因此存在在进口国的销售是否需要进一步取得其授权,是否构成侵权的争议。
但是,因为知识产权地域性的存在,构成平行进口的前提是:出口国【该产品被授权合法投放市场的所在国】的知识产权权利人与进口国的知识产权权利人,是同一个主体或者具有事实上的关联或者控制关系(如母子公司或者独占被许可人)。
而本案的事实是:德国公司(德国商标权人)和中国D公司(中国商标权人)是没有关联或者控制关系的,未经中国商标权人同意,德国商标权人无权自己或者授权他人将产品进口到中国市场销售。因此,本案并非平行进口问题。
即便本案属于平行进口问题,但是,商标平行进口是否合法,中国的法律规则并不明确。在德国公司(德国商标权人)和中国D公司(中国商标权人)是没有关联或者控制关系的情况下,一般来说是不符合平行进口不构成侵权的基本要件的。
5【没有造成混淆?】
认为被告进口、销售“艾斯特”啤酒不构成侵权的一个最重要理由是:被告销售的是真品,没有造成相关公众的混淆。
这种观点把“是否实际上造成了混淆”作为判断商标侵权的最高标准,是对《商标法》规定的构成商标侵权需具备“可能混淆”要件的一种误读。
构成商标侵权需要满足两个要件:一个是被告实施了受商标专用权控制的某个侵权(使用)行为;第二是被告使用的商标与原告的商标是相同或者近似以及商品相同或近似(即可能造成公众混淆)。
如果在相同商品上使用相同商标,只要被告是实施了可以为商标权人所控制的行为(在制造、加工、出口、进口的产品上使用商标),就可以直接被判定为侵权——而无须纠缠于这种行为是否造成了“混淆”。正如在专利侵权判定中,如果可以认定字面侵权,无须再判断是否等同侵权;在版权侵权判定中,如果可以认定是机械复制(两个作品没有区别),而无需再判断是否抄袭剽窃一样。
而在本案中,如果把“混淆”作为判定商标侵权的唯一标准,实际上是以“未造成混淆”来否定被告“实施了使用行为”(在进口、销售的相同产品上使用了相同的商标),这实际上是否定了原告在中国享有的注册商标的独占使用权,使得注册商标权的保护沦为一句空话。这本质上也是对中国商标注册制度的否定和对商标权地域性原则的否定。
在国内注册商标权合法有效的情况下,不去保护中国商标权人的利益,反而去维护外国商标权人的利益,这无论从法律原则还是从利益衡量角度来看,都是应该质疑的。
即便中国“艾斯特”注册商标权也是德国啤酒公司享有的,而德国公司如果已经授权中国D公司在国内独家经销该啤酒,这时,被告擅自从德国进口该啤酒到中国境内销售(即所谓的平行进口),是否可以免责,也仍然是值得商榷的。更何况,现在“艾斯特”注册商标权是属于中国D公司的。
6【进口商是否适用销售商的责任豁免?】
本案的一审、二审法院都判定:被告的行为构成侵权,但是却认为:被告是国内的销售商,而其销售的产品具有合法来源,因此可以免于承担损害赔偿责任。
既然认定被告销售行为侵权,也就是被告侵犯了原告就“艾斯特”啤酒享有的独占销售权,因此,这必然对原告造成了市场销售的损失——那么,如果原告不能对被告主张损害赔偿,该向谁去主张呢?原告的损失将得不到任何赔偿。
这显然失去了保护注册商专用权的意义。
法院得出这个结论的误区在于:被告不仅仅是销售商,而更是进口商。销售商可以援引商标法规定的善意销售免责条款,但进口商却不能援引这个规定。因为从注册商标专用权的角度看,进口商实际上是在中国境内首先“使用”涉案商标的主体,没有其把涉案商品进口到中国,也就不可能有后续的销售。因此,进口商应该承担和制造商一样的侵权责任:停止进口、赔偿损失。
这在《专利法》的规则中是明确的:《专利法》明确进口行为可以构成侵权;并同样规定了销售商(以及使用者、许诺销售者)善意销售的免责,但从未规定“进口商”可以因善意进口而免责。参见《专利法》:
第七十条 为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,能证明该产品合法来源的,不承担赔偿责任。
商标权保护的原理与此相同。
附:有关判决理由
原审法院认为:
【1】德威贸易公司在第32类商品啤酒上注册了包括文字“艾斯特”、老人头图像以及德文字母“Einsiedler”在内的商标,在中国境内,他人(包括在国外对老人头图像以及德文字母“Einsiedler”拥有权利的当事人)未经该公司许可,均不得在啤酒商品上以商标性使用的方式使用上述文字或图形,亦不得销售带有上述商标标识的啤酒类商品。因此,被告构成对德威贸易公司注册商标专用权的侵犯,应当承担停止侵权的民事责任。
【2】考虑到德威贸易公司享有的注册商标专用权仅是一种具有财产价值的权利,而且龙岩万达公司销售啤酒来源与德威贸易公司进口销售啤酒来源一致,故涉案销售行为不会对德威贸易公司的商誉造成不良影响,故公开致歉、消除影响的主张,本院不予支持。
【3】鉴于停止销售涉案啤酒的行为足以避免对德威贸易公司商标专用权的侵犯,故销毁含有注册商标标识的标签以及产品包装的主张,本院不予支持。

【4】至于赔偿损失,本院认为德威贸易公司和龙岩万达公司所销售的”艾斯特”啤酒均来源于德国艾斯特啤酒公司,在该啤酒的原有包装上均标注有老人头图像以及德文字母“Einsiedler”的商标标识,且德威贸易公司对龙岩万达公司享有艾斯特啤酒在中国地区的代理权不持异议,故龙岩万达公司仅是作为销售者销售涉案侵权商品。本案中,在德威贸易公司并未提供证据证明其已经向龙岩万达公司提出商标专用权主张,且龙岩万达公司能提供涉案侵权商品合法来源的情况下,德威贸易公司要求龙岩万达公司承担侵权赔偿责任,依据不足,本院不予支持。。

二审法院认为,

【1】德威贸易公司就其第1804026号注册商标所享有的专用权,受我国法律保护。龙岩万达公司销售的三种涉案啤酒中的两种的外包装印有与德威贸易公司第1804026号注册商标相同的老人头图像及德文字母,而该三种涉案啤酒在外包装所附进口食品标签上均标注有中文“艾斯特”字样,故足以造成消费者的混淆和误认。龙岩万达公司应当承担停止销售三种涉案啤酒产品的民事责任。


【2】鉴于德威贸易公司享有的注册商标专用权属于财产性权利,因此德威贸易公司要求二审改判龙岩万达公司与科隆巴赫公司共同承担公开致歉、消除影响民事责任的上诉主张,缺乏依据,本院不予支持。

【3】鉴于原审法院关于龙岩万达公司与科隆巴赫公司停止销售涉案啤酒行为的判决已足以达到停止侵权的目的,故对德威贸易公司要求改判龙岩万达公司销毁含有其注册商标标识的标签以及产品包装的上诉主张,本院不予支持。

龙岩万达公司为三种涉案啤酒产品的销售者,其销售的三种涉案啤酒产品来源合法。没有证据证明龙岩万达公司明知其进口、销售的三种涉案啤酒产品为侵犯德威贸易公司注册商标专用权的侵权产品,故根据我国商标法规定,龙岩万达公司不应承担赔偿德威贸易公司损失的



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